其次，研究法治国家、法治政府、法治社会中法治的共同要件。
{1}（P129）社会立法（social legislation）是英美国家的制度事实和理论概念，指依据社会政策制定，用以保护某些特别需要扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法，就狭义而言，乃着眼于解决已出现的社会问题，指以保护处于经济劣势状况下的一群人生活安全所制定的社会安全立法，……就广义言，乃着眼于预防社会问题，凡以改善大众生活状况促进社会一般福利而制订的有关福利。自由放任（laissez - faire）已被催化为一种毫不妥协的残暴行为的动力。
第一代社会法的主要成果是工厂立法和工会合法化。其主要功能在于：对私法上的自然人和公法中的国民赋予了社会人资格，确认了其广泛的社会权（利）—主要为经社文类人权，实行全面的、渐进性的社会保护。这些调整和改革，对于中国社会主义市场经济运动及其制度调整具有启发和借鉴意义。上述功能的发展，导致了社会法的代际更替，具有其事理逻辑与规律。中国的市场化转型已成为人类历史上规模最大的有组织的社会变迁，取得了巨大绩效，也产生了巨大问题、挑战和风险，使中国进人了改革与转型的攻坚阶段、高风险期。
本文综合时空、性质、功能、国家角色和任务、与人权的关系等标准，将19世纪初开始，19世纪后期20世纪初期兴起，导致自由资本主义模式被混合资本主义取代的早期劳动立法、社会保障立法视为第一代社会法。二、可资借鉴的若干理论范式 社会法法哲学应当集中关注社会法的历史逻辑、规律，并从中获得理论逻辑。上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力，[5]道德说教陈义过高而无益于富国强兵，反会造成众说异词，思想混乱，导致耕战无功。
[30]君臣之间的利益冲突不同于君民之间。但至安之世需消除君主个人之主观判断乃至为恶纵欲的倾向，而不立好恶，实则对君主提出了更高的要求，对君主个人品性、能力与修养极为苛求，而近乎道家无为之君，演变成一种道化之治道，机锋权变，处处示人以不争，处处占得先机，较之一般法家的惨苛寡恩，尤令人不寒而栗，从而，君主作为政治权威所寄托者，法术规范并无丝毫意义，以法术之治而达致至安之世，则作为人格之君主便面临中人与圣人之间的抉择，而此一问题则是在位格之君主上无法解决的。史华兹的《古代中国的思想世界》（程钢译，江苏人民出版社2004版，第八章）在描述法家的时候，对韩非子有所阐述。职是之故，韩非在成功地论证了君民、君臣、君法与君国诸维度的制度层面的设计之后，却无法将君主的人格与位格维度之内在张力加以消解，也没有意识到在论证君主权力的统一性与稳定性的同时，对君主权力进行限制以防止其滥用的必要性。
[78] 何为明主之国？韩非在《问辩》篇中论述到明主之国，令者，言最贵者也，法者，事最通者也。那么，术所要求的是明主之治，而明主又必须是仁慈宽厚之人，否则，便难以克任其责。
第二、暴君乱主惑于败法之人，必设诈托物以来亲，又好言天下之所希有。势虽然在韩非的论述中所占据的篇幅最少，却是连接两者的纽带。守屋洋之《韩非子：强者の人间学》（东京：PHP研究所2009年版），小室直树、西尾干二、市川宏之《韩非子の帝王学》（东京：プレジデント社1998），茂沢方尚之《〈韩非子〉の思想史的研究》（东京：近代文芸社1993年版），市川宏之《韩非子：法术の极意をつかめ》（东京：タィヤモンド社1982年版），桥本敬司之《韩非子の言语戦略》（2002）及近藤廉信之《韩非子のことば：唯物的法治主义の国家论》等研究，侧重点大致在于韩非子的思想史意义、韩非子的组织管理学、韩非子的帝王之术等。啬之谓术也，生于道理。
联系韩非在《功名》中所言人主者，天下一力以共载之，故安。从而，这两个维度的君主形象具有制度化与反制度化的两个面相。从这个意义上讲，当时的秦国同在后世的西方乃至今日的中国一样，建立法治的直接目的在于治官，制约政府官员对国家主权的窃取和滥用，限制臣下即行政机关权力的不当扩张。[6]需要指出的是，这一君主统治样态不完全等同于君主专制。
韩非之君主理论乃是消极的君主理论，将位格的君主作为终极目标，赋予其超越性的意义，而对于人格的君主则无所规制。修刑重罚以为禁邪也，而以上为严。
在这个维度上，法与术是共同作用于臣下的，且君主更加倚重于术。尧为匹夫，不能正三家，非不肖也，位卑也。
[79]而明主则必以法为本。从势的角度考虑，君主所要做的是抱法处势，如此，则人为之势足以保证君主权力的集中与不受侵犯，且即使遇到桀纣之君，也只不过是千世治而一乱也。进入专题： 人格 位格 韩非 君主理论 。在此，韩非并未就明主所应具备何种品性做出阐述，但通过对明主之对立面，即乱主的批判，我们大致可以了解韩非对于明主的预设。如此，则上无殷、夏之患，下无比干之祸，君高枕而臣乐业，道蔽天地，德极万世矣。今使人饥寒去衣食，虽贲、育不能行。
人主听之，卑身轻国以资之，事败与主分其祸，而功成则臣独专之。[90]参见阎步克：《士大夫政治演生史稿》北京大学出版社，2003版。
[24] 按照此种逻辑，鉴于法以外的各种规范，尤其是仁义慈惠等多自相矛盾，因而不足为治，[25]妄行仁义，可能会使无功受赏，有罪不罚，进而导致是非混淆，纲纪荡然，民轻于上的后果，那么，重仁义言谈不利于耕战富国强兵的推行，则治国当用法治而去仁义成为必然。法要求君主的公正开明与术要求君主的诡谲莫测之间形成了巨大的张力，两者对于君主的形象是互相排斥的，两者的统一只能在于圣人一身，即以反制度的术达成制度化的法，而因君主不受法的约束且高居于法之上，在法与术的运用中，君主不能保证法的公开性与明确性不受术的破坏，法的规则之治屈从于君主的权力权威。
故主失势而臣得国，主更称蕃臣，而相室剖符。主利在豪杰使能，臣利在朋党用私。
仅限于促成既定条件下的君主位格行为的合法性，而没有关注君主人格行为的合法性。如何去运用术呢？韩非是反对单凭君主一人事必躬亲，埋头做事的。[67]《韩非子·外储说左上》。臣民敬畏法制，服从律令，不生凯觎之心，从而，至治便成为君主之大利，至治之国之君主即便中人之智亦足以为之。
闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏，故明主治吏不治民。[11] 同样，基于利的关系， 医善吮人之伤，含人之血，非骨肉之亲也，利所加也。
试申述如下： 如前所述，韩非排除了道德对调整社会关系与治理国家的必要性，人们之间的关系是基于利而产生的，同样，围绕利会产生冲突，这种冲突如果没有国家立法介入的话，是不可调和的。法趣上下四相反也，而无所定，虽有十黄帝不能治也。
[56]荀子专门阐述其国家思想的篇目有《富国》、《王霸》、《君道》、《儒效》、《正论》、《荣辱》、《致士》等，其君主学说主要集中于《君道》、《臣道》、《王霸》、《大略》、《王制》等（参见《荀子今注今译》，熊公哲注译，台湾商务印书馆股份有限公司1984年版）。人皆有私利，皆欲利己，而利害往往有异甚至互相冲突，导致上下各求其利，乃至一日百战。
不急法之外，不缓法之内，由此达到使人无离法之罪。[15] 此处需要注意的是，圣人在此语境中即为君主，即为立法者本身。从主观方面讲，势的运用有赖于君主的有意识而为之。由此而引出的问题是，我们仍然无法判断与认定在至安之世中的君主与至治之国的君主有何区别。
[8]解决君民关系的手段大体上是以法为主。由此，这两类臣下成为君主必须着力防范的对象。
此谓君不仁，臣不忠，则可以霸王矣。[69]《韩非子·奸劫弑臣》。
从这个意义上说，它与现代基于权利而产生的法及法治权威是截然不同的，对法不存在尊重要求，而只有遵守的义务。乱主在上，则人臣去公义行私心。 |
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